חוזה העבודה ועקרון תום הלב

פעמים רבות, המעסיק מעדיף להימנע מלשלם ל'מבצע העבודה' את הזכויות הקוגנטיות המגיעות לו מכוח חקיקת העבודה (חוק שעות עבודה ומנוחה, הפרשות לפנסיה, חופשה שנתית, הבראה, פיצויי פיטורים, קבלת מעמד של קביעות במקומות עבודה מאורגנים וכיו"ב). על-כן, מעדיף המעסיק להתקשר עם מבצע העובדה בחוזה קבלני, המעמיד את מבצע העבודה במעמד של קבלן עצמאי בתקווה לפתור עצמו מקיום יחסי עובד-מעביד ותשלום הזכויות אותן היה נאלץ לשלם במידה והיה מעסיק עובד שכיר.

לעתים גם למבצע העבודה יש ענין לוותר על המעמד של "עובד", וזאת מסיבות שונותו מגוונות. כך למשל, סיבה נפוצה הגורמת למבצע העבודה לוותר על מעמדו כעובד הינה השכר הגבוה לו זוכה, בדרך-כלל, הקבלן העצמאי לעומת העובד השכיר. שכר גבוה זה מהווה עבורו גורם מפצה על העדרן של הזכויות הקוגנטיות שהיו מגיעות לו אילו היה במעמד של עובד.

במקרים כאלה, הצדדים המתקשרים בחוזה, מגיעים להסכמה כי מעמדו של מבצע העבודה יהא כשל "קבלן עצמאי" ולא מעמד של "עובד שכיר".

עם זאת, חשוב לזכור, במאמרנו "המבחנים בפסיקה להגדרת יחסי עובד-מעביד", הסברנו בהרחבה כי מעמדו של העובד מוגדר כסטאטוס אשר נקבע ככזה באמצעות בחינת מהותית של היחסים המשפטיים שנוצרו בין הצדדים לחוזה העבודה, הנעשית בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה לאמור, המבחן המעורב שבעיקרו מורכב ממבחן ההשתלבות.

לכן, הקביעה האם מדובר ביחסי עובד-מעביד או לחלופין יחסים של מזמין עבודה וקבלן עצמאי תעשה באמצעות המבחנים הפסיקתיים – ובאמצעותם בלבד.

יחסי עובד מעביד לעומת חוזה העבודה

ובכל זאת, נשאלת השאלה, מה קורה כאשר המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת יחסי העבודה מעידים כי מדובר ביחסי עובד-מעביד ולעומתם חוזה העבודה קובע מפורשות כי מבצע העבודה מועסק כקבלן עצמאי? האם אפשר להתנות על הסטאטוס של העובד? האם יש להתייחס לכינויים בהם מכנים הצדדים את היחסים ביניהם כהווייתם?

פסק הדין המרכזי שדן בשאלה הזאת היה בעניין דב"ע נה/145-3 מדינת ישראל-בוכריס, עבודה ארצי, (להלן: "עניין בוכריס"), שם נשאלה השאלה על-ידי השופטת אלישבע ברק באופן הבא:

"אנו ניצבים שוב ושוב בפני השאלה אם יש להכיר בהתניה על סטטוס של אדם כעובד או על הוראות חוק קוגנטיות. בענייננו מתעוררת השאלה אם יש לבחון מהו הסטטוס של אדם הלכה למעשה או אם יש לבחון את המוסכם בין הצדדים ולתת לכך משקל; האם, גם אם הסטטוס של אדם הוא סטטוס של עובד, יש מקום לראותו כמנוע מלתבוע את זכויותיו כעובד לאור הסכמתו להיחשב כקבלן עצמאי; האם, גם אם יימצא שהמשיב הוא הלכה למעשה בסטטוס של עובד, משתיקה אותו דרישת תום-הלב מלתבוע זכויות של עובד; האם עשויים להיות מקרים, ולו נדירים ביותר בנסיבות נדירות ביותר, שבהם דרישת תום-הלב תגבר על סטטוס או על חוק קוגנטי."
עובדות המקרה בעניין בוכריס:
בוכריס היה סטודנט בטכניון שזכה במכרז לשמש כמפקח על פרויקט של שיקום שכונות מטעם משרד השיכון.

סמוך לאחר שבוכריס החל לעבוד הוא הוחתם על הסכם לפיו הוא מסכים לנהל את הפרויקט כקבלן עצמאי. בהסכם זה מונה מפקח מטעם משרד השיכון על-מנת לפקח על התקדמות הפרויקט ועל טיב הביצוע, המשיב התחייב לא לעשות כל שינויים בפרויקט ללא הסכמה מראש וכיוצא באלו הוראות. חוזה העסקתו היה לתקופה קצובה והתחדש מספר פעמים.

בהסכם העבודה בין הצדדים, בכל הנוגע לענייננו, הוסכם בין הצדדים כך:

"…בנוסף לשכר הטרחה לא ישולם כל תשלום בגין ימי מחלה, ימי חופשה, שירות מילואים וכיו"ב" (סעיף 8.ג. להסכם).

סעיף 14 להסכם:
א. "מנהל הפרויקט [בוכריס] מצהיר, כי הוא משמש כקבלן עצמאי בכל הקשור לביצוע הסכם זה, כי היחסים בין משרד הבינוי והשיכון לבינו הם יחסים שבין מזמין לבין קבלן עצמאי המבצע את ההזמנה ו/או המספק ידע ושירותים.
ב. מנהל הפרויקט מצהיר, כי אין בין משרד הבינוי והשיכון לבינו יחסי עובד ומעביד לכל מטרה שהיא וכי אינו רוכש ולא ירכוש זכויות סוציאליות הקיימות בין עובד ומעביד מכוח דין ו/או נוהג ו/או הסכם קיבוצי.
ג. מנהל הפרויקט מצהיר, כי הוא מנוע מלתבוע ו/או לדרוש ממשרד הבינוי והשיכון כל תביעה ו/או דרישה הקשורה לקבלת זכויות סוציאליות הקיימות מכוח יחסי עובד ומעביד.
ד. נוסף לשכר הטרחה הנקוב בסעיף 9 ולעדכנו כאמור בסעיף 9 משרד הבינוי והשיכון לא ישא בכל תשלום שהוא למנהל הפרויקט לרבות תשלום בגין זכויות סוציאליות כלשהן.
ה. מנהל הפרויקט מצהיר, כי ידוע לו שלא ינוכה משכר הטרחה המשולם לו כל סכום עבור ביטוח לאומי וכי משרד הבינוי והשיכון אינו מפריש סכום כלשהו לביטוח לאומי עבורו.
ו. מנהל הפרויקט מצהיר, כי הוא יודע כי משרד הבינוי והשיכון ינכה משכר טרחתו מס הכנסה כמקובל לגבי קבלנים עצמאיים".

הנה כי-כן, ההסכם קובע מפורשות, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי בוכריס (התובע – 'מבצע העבודה') ישמש כקבלן עצמאי של הפרויקט וכי אין מתקיימים יחסים של עובד-מעביד בינו לבין משרד השיכון.

לאחר שהקשר הסתיים ביוזמת משרד השיכון, הגיש בוכריס תביעה לבית הדין האזורי לעבודה, וטען כי חרף ההסכמות המפורשות עליהן הסכים בחוזה העבודה, יש לראותו כמי שקיים יחסי עובד-מעביד מול משרד השיכון ועל-כן מגיעות לו את זכויותיו הקוגנטיות מכוח חקיקת המגן של דיני העבודה.

משרד השיכון טען מנגד, כי משהסכים בוכריס באופן מפורש להתקשר עמו במעמד של קבלן עצמאי, וכעת משנסתיימו יחסי העבודה, שב הוא (בוכריס) ודורש את הזכויות המגיעות לו במעמד של עובד, בניגוד להסכמי העבודה המפורשים, הרי שהוא פועל בחוסר תום לב. משרד השיכון גרס כי מכוח "עקרון תום הלב" אין לקבל את טענתו של בוכריס כי התקיימו בינו לבין משרד השיכון יחסי עובד-מעביד וכי אף אם אכן היחסים במהותם הם יחסי עובד-מעביד, הרי שחוסר תום ליבו של בוכריס שולל ממנו את הזכויות הקוגנטיות המגיעות לו מכוח חקיקת המגן של דיני העבודה.

בית-הדין האזורי קבע, כי הלכה למעשה הסטטוס של בוכריס היה סטטוס של עובד במשרד השיכון וכי אין חוסר תום-לב יכול לשלול סטטוס. מעבר לכך קבע בית-הדין האזורי, כי בוכריס אינו נגוע בחוסר תום-לב.

משרד השיכון הגיש ערעור לבית הדין הארצי בו בוא טען כי בוכריס נהג בחוסר תום-לב בהגישו את התביעה לבית-הדין לעבודה לאחר ניתוק היחסים ביניהם. לטענתו, מנוע בוכריס מלתבוע על בסיס קיום יחסי עובד-מעביד כאשר הסכים בכל פעם מחדש לכך שהוא במעמד של קבלן עצמאי.

השופטת ברק פותחת את פסק דינה כשהיא מציינת ומדגישה כי "הלכה פסוקה היא כי כינוי שנתנו הצדדים ליחסים ביניהם אינו יוצר סטטוס, אלא יש לבדוק את הנסיבות כהווייתן (מ' גולדברג "'עובד' ו'מעביד' – תמונת-מצב", בעמ' 27). אך מעמד אדם כעובד הוא מונח דינמי, והוא עשוי להיות שונה לגבי חוקים שונים, וייקבע על-פי תכליתו של אותו חוק."

השופטת ברק משיבה אותנו לבסיס הרעיון שבהעדר היכולת של הצדדים להתנות על הסטטוס של העובד, ומחזירה אותנו להתפתחות הדינים שחלו, כך לדבריה, כאשר החברה האנושית הפנימה, כבר במאה השמונה-עשרה, כי הגישה אשר שמה את הדגש על האוטונומיה של הרצון הפרטי, ולפיה יש לתת ביטוי מוחלט לרצונם של הצדדים לחוזה, הינה גישה שגויה, ובמקומה ביכרה החברה האנושית את הגישה לפייה יש לקבוע לעובד תנאים מינימאליים עליהם הוא לא יוכל לוותר – גם בהסכמתו המפורשת. וכך דבריה של השופטת ברק בפסק-הדין בוכריס:

" משנזנחה בתקופת ה-Laissez Fair במאה השמונה-עשרה הקונספציה שעובד הוא עבד, התבססה הגישה של חוזה בין הצדדים, חוזה המשקף את רצונם של שני הצדדים.
אך החברה חשה שפתרון זה, הרואה בהסכמה בין עובד למעביד חזות הכול, אינו צודק מבחינה חברתית. ישנם ערכים סוציאליים שעל החברה להגן עליהם. נקבעו סטנדרטים בינלאומיים שבאו להגן על תנאים מינימליים לעובדים. באופן זה הכתיבו לתוך חוזה העבודה תנאים סוציאליים מינימליים, שהיה אסור לרדת מהם בחוזה אישי או קיבוצי. במאה העשרים אומצה אפוא הגישה המתערבת שלפיה מערכת המשפט מגנה על העובד על-ידי חקיקת חוקי מגן, שאין להתנות עליהם. בצורה זו, נטען, הפך מעמדו של העובד ממעמד של צד לחוזה שוב לסטטוס. מובן שאין זו חזרה לסטטוס של עבדות, אלא סטטוס כזה שהחברה אינה מתירה לצדדים לרדת מדרישות המינימום שהיא הציבה. הדבר נבע מדאגה הומניטרית לזכויותיהם של העובדים (ראה לעניין זה את מאמרה של פרופ' פ' רדאי “Status and Contract in the Employment Relationship” [5]. [הדגשות לא במקור מ.א.].
השופטת ברק ממשיכה ומסבירה את שתי נקודות המוצא הרעיוניות אשר בעטיין הפנימה החברה האנושית את הצורך בהגנה מינימאלית על זכויות העובד- הגנה עליה אין הוא (העובד) רשאי לוותר :
האחת, החברה האנושית, בעיקר במדינות הדמוקרטיות, רואה בזכויות העובד המינימאליות כערכי יסוד עליהם יש להגן.

והשנייה, ההנחה רווחת היא שהעובד מצוי בדרך-כלל בעמדת מיקוח חלשה אל מול המעביד במהלך המשא ומתן לקראת יצירת יחסי עבודה ובמהלך העבודה, ועל-כן "אין לראות בוויתור של העובד על אותן זכויות מינימליות, שהחברה רואה אותן כחיוניות, ויתור. אין לאפשר לעובד לוותר עליהן."

עם זאת, השופטת ברק מציינת, כי יכולים להתקיים מקרים נדירים, בהם נקודת המוצא לפייה אין להתנות על הסטאטוס ולוותר על זכויותיו הקוגנטיות של העובד, תיסוג מפניו של עקרון תום הלב. וכך כלשונה:

"ייתכנו מקרים נדירים שבהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של עובד או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר ה"כולל" שקיבל, בחוסר תום-לב משווע, יגבר חוסר תום-לבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס הנובעת ממנה. היה ניתן לראות בכך השתק הבטחה, כפי שמציינת פרופ' נ' כהן במאמרה הנ"ל [6], אך ניתן לבחון זאת גם על-פי כללי תום-הלב הקבועים בחוק. ברי שבחינת תום-לבו של העובד תיעשה על-פי קנה-מידה אובייקטיבי.
זאת ועוד, נראה לי שאם יתברר שהעובד בעל ההסכם האישי קיבל יותר כסף מעובד במעמדו ובדרגתו אין מניעה לחייב אותו עובד בהשבת ההפרש. עובד כזה התעשר שלא כדין, ועל-כן יש להשיב את מצבו לקדמותו כפי שהיה אילו קיבל משכורת של עובד.
כמו כן מוסמך בית-הדין במקרים כגון דא להפעיל את שיקול-דעתו לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, אם ראה שמן הצדק לעשות כן. סעיף זה מחיל את סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) הדן בהשבה כאשר חוזה בטל.
תום-לבו של המעביד המחתים על הסכם קבלנות – עמדנו על כך שבמקרים נדירים ביותר, כאשר חוסר תום-הלב של העובד, על-פי קריטריונים אובייקטיביים, משווע לשמים, תגבר דרישת תום-הלב על דרישת הקוגנטיות. במסגרת השיקולים עלינו לשקול גם את תום-לבו של המעביד הכורת עם העובד הסכם קבלנות כאשר הלכה למעשה התנאים והנסיבות הן של יחסי עובד-מעביד. מטרת הקביעה המשפטית שעובד הוא סטטוס, פירושה, שאין החברה מוכנה לאפשר לעובד לוותר על סטטוס זה מחמת עמדת המיקוח החלשה של העובד. על-כן אין לאפשר למעביד לפעול שלא בתום-לב כלפי מי שהוא עומד להעסיק. כאמור, כריתת חוזה קבלנות עם מועמד לעבוד, כאשר ברור שהיחסים הם למעשה יחסים של עובד-מעביד, פוגעת במהותם ובמטרתם של יחסי העבודה, באותה מטרה שעמדנו עליה של הגנה על העובד שהוא צד חלש במשא ומתן."

בסופו של דבר, בית הדין הארצי דחה את הערעור של משרד השיכון, קבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד, וכי אין כל חוסר תום-לב מצדן של בוכריס:

"האם צודקת המערערת בטענתה שהמשיב פעל בחוסר תום-לב בבואו לתבוע את זכויותיו כעובד – בענייננו הדרישות שבחוזה העבודה עם המשיב מעידות על השתלבות. המשיב היה סטודנט עת החל לעבוד. לא היה לו כל עסק משלו שהיה אמור לספק שירותים לנתבעת. מפירוט הספסיפיקציות של החוזה עם המשיב עולה בבירור, כי תפקידו לבש צורה של השתלבות מלאה במקום העסקתו, משרד הבינוי והשיכון. על מקרים כגון אלו ממש בא משפט העבודה להגן."

לסיכום, בית הדין בעניין בוכריס קובע כלל וחריג :
• הכלל – המעמד של מבצע העבודה נקבע לפי המבחנים המקובלים בפסיקה (המבחן המעורב; מבחן ההשתלבות) וכאשר לפיהם מדובר בעובד לא ניתן להתנות על כך בחוזה ואין הוא רשאי לוותר על זכויותיו הקוגנטיות.
• החריג: ייתכנו מקרים נדירים שבהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של עובד או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר ה"כולל" שקיבל, בחוסר תום-לב משווע, יגבר חוסר תום-לבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס הנובעת ממנה.