טיפולי פוריות – איסור הפיטורים

האם פיטורי עובדת המקבלת טיפולי פוריות שאינם כרוכים בהיעדרות מן העבודה, אסורים על פי סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן: "חוק עבודת נשים")?

סעיף 9(ה)(1) לחוק עבודת נשים כלשונו:
" לא יפטר מעביד עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, לקראת ילדם הראשון או השני, בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור; הוראת סעיף קטן זה לא תחול על מעביד, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הסעיף האמור." [הדגשות לא במקור]
סעיף 9(ה)(1) לחוק עבודת נשים מעניק לעובד ו/או לעובדת (להלן: "העובד" או "העובדת") העוברים טיפולי פוריות הגנה רבת עוצמה מפני פיטורין. הגנה זו קמה בהתקיים התנאים האובייקטיביים הקבועים בסעיף האמור ולהבדיל מן האיסור על הפליה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, אין מוטלת על העובד, החובה להוכיח קשר בין טיפולי הפוריות ובין הפיטורין, על מנת לזכות בהגנה זו.

מבחינת עוצמת ההגנה עניין לנו, אפוא, באיסור המקנה "חסינות" כמעט מוחלטת מפני פיטורין לעובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, בהתקיים תנאי הסעיף [בג"ץ 554/05 רס"ר שרה אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה ואח'].

סוגית פרשנותו של הסעיף נדונה בהרחבה ע"י בית המשפט הגבוה לצדק, בתיק בג"צ 554/05 רס"ר שרה אשכנזי נ' מפכ"ל המשטרה ואח' (להלן: "בג"צ אשכנזי"), בפסק-הדין השופטים א' חיות, אדמונד לוי וא' רובינשטיין נחלקו בדעותיהם באשר לפרשנות הוראות חוק עבודת נשים בהקשר זה.

פרשנותו הלשונית של הסעיף, פי שזו הובאה על-ידי השופטת חיות בעניין בג"צ אשכנזי מעידה לדעתה, על קשר ישיר בין היעדרותה של העובדת לבין האיסור על פיטוריה:

"וככל שהדבר נוגע להיקף ההגנה, עולה מלשון הסעיף כי נדרשת זיקה מובהקת בין איסור הפיטורין ובין תקופת ההיעדרות ובמילים אחרות, לשון הסעיף מתיישבת עם עמדת המשיבים לפיה אין ההגנה משתרעת על פיטורין במהלך טיפולי פוריות ככל שאלה אינם כרוכים בהיעדרות מן העבודה." [הדגשות לא במקור]

עם זאת, דומה כי לשון הסעיף לא ייצגה נכוחה את התכלית העומדת מאחורי חקיקת חוק עבודת נשים בכלל וסעיף 9(ה)בפרט. ואכן, ביום 4.2.2010 תוקן חוק עבודת נשים ונקבע בסעיף 9(ה)(3) כי ההגנה מפני פיטורים תחול גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מעבודה:

"הוראות פסקה (1) יחולו גם על עובדת או עובד שלא נעדרו מעבודה, בתקופת הטיפולים כאמור באותה פסקה, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר מועד תחילת טיפולי הפוריות או טיפולי ההפריה החוץ–גופית, לפי המאוחר, כפי שאישר הרופא המטפל בכתב, ובלבד שהעובדת או העובד, לפי העניין, הודיעו למעביד על הטיפולים לא יאוחר משלושה ימי עבודה ממועד מתן ההודעה המוקדמת לפיטורים, ואם לא ניתנה הודעה מוקדמת לפיטורים – ממועד הפיטורים, ומסרו למעביד אישור רופא כאמור בתוך 14 ימים מאותו מועד, לפי העניין; הוראות פסקה זו יחולו הן על עובדת או עובד קבועים והן על עובדת או עובד ארעיים או זמניים, ובלבד שעבדו אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה שישה חודשים לפחות… "

עד שלא תוקן התיקון התקיים חשש בנוגע לתגובת מעסיקים, המתבשרים כי עובדת המועסקת על-ידם מתעתדת להתחיל טיפולי הפוריות ו/או כבר התחילה בטיפולים ימהרו לפטרה עוד בטרם תעדר מעבודתה לצורכי הטיפולים ובכך למעשה "תכבול" אותם בשלשלותיו של איסור הפיטורים הקבוע בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים.

חשש ממשי זה, לא פסח מעל ראשה של השופטת חיות בעניין בג"צ אשכנזי ותואר על-ידה היטב בזו באופן הבא:

"לכאורה, ניתן לטעון, וזו עמדת העותרת, כי פרשנות תכליתית של החוק מצדיקה לפרוש את ההגנה הקבועה בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מפני פיטורין על היקף רחב יותר של מצבים, באופן שיאסור פיטורי עובד ועובדת העוברים טיפולי פוריות, בין אם נעדרו בשל כך מן העבודה ובין אם לאו. זאת על מנת ליתן מענה אופטימאלי לחששם של עובדים אלה מפני פיטורין בכל שלב משלבי הטיפול וגם אם לא נצרכו להיעדר מן העבודה בגינו. שיקולי המדיניות העומדים בבסיס גישה זו מעוגנים בעיקרם בחשש כי מעבידים "יקדימו רפואה למכה" ויפטרו עובד או עובדת שהחלו בטיפולי פוריות, גם אם לא נעדרו מן העבודה, משום שבעתיד עלולים הטיפולים להצדיק את היעדרותם או למשל משום אי רצונו של המעביד להמשיך להעסיק עובדת הצפויה להרות וללדת בעקבות הטיפולים, על כל הכרוך בכך מבחינת הזכויות המוקנות לה בחוק במהלך תקופות אלה (השוו: דיון מס' נד/3-220 גולן נ' לוי, פד"ע כח 377, 385)." [הדגשות לא במקור]

כמו-כן, ניתן לנמק את התיקון לחוק במספר שיקולים נוספים:

ראשית, ככל שהגנתו של הסעיף היתה ממשיכה לחול רק על עובדים שנעדרו בפועל עקב טיפולי הפוריות – כך התגבר החשש כי העובדות ו/או העובדים ישאפו להעדר מעבודתם בשל טיפולי הפוריות – כך גם אם אין כל צורך בהיעדרות. חשש זה מבוסס על ההנחה לפייה עובד היודע על הקשר הישיר בין היעדרותו לבין החסינות הכמעט מוחלטת מפיטורים שהיעדרותו זו תעניק לו, "ידאג" להעדר מעבודתו לצורך הטיפולים, ובכך לרכוש את החסינות. מניסיוננו בעניינים דומים, עובדים לא מתקשים להשיג ל"היעדרויות" אלה את האישורים הרפואיים המתאימים.

שנית, קשר ישיר בין ההיעדרות לבין האיסור לפטר יהווה בבחינת תמריץ שלילי לעובד לחשוף בפני מעבידו את דבר הטיפולים המתוכנן, ובכך תישלל מהמעביד האפשרות להיערך מבעוד מועד להיעדרות העובד.

התיקון לחוק היה נדרש בשל העובדה כי חרף שיקולים אלה ועוד רבים אחרים, עמדתה של השופטת חיות בעניין בג"צ אשכנזי היתה כי יש להעדיף את הפירוש המצמצם את הגנתו של הסעיף, לפיו איסור הפיטורים, המתייחס לעובד העובר טיפולי פוריות, קשור קשר הדוק שאין להתירו לתקופת היעדרותו מעבודה בגין הטיפולים.

יתרה מכך, דומה כי בתי הדין האזוריים לעבודה נטה לקבל את פרשנותה המצמצמת של השופטת חיות ולא את עמדתם המרחיבה של השופטים רובינשטיין ולוי.

השופטת חיות גרסה כי הקשר ההדוק בית ההיעדרות לאיסור הפיטורים, אינו נגזר מלשונו של החוק בלבד כי אם גם מפרשנותו התכליתית של הסעיף. וכך דבריה של השופטת חיות בפסק-הדין:

" שיקולים אלה (המצוטטים לעיל מ.א.) טעמם עמם אולם לשון סעיף 9(ה) אינה תומכת בפרשנות מרחיבה זו של איסור הפיטורין, ומקרא הסעיף כפשוטו מלמד כי האיסור כרוך ושלוב בימי ההיעדרות. זאת ועוד, תכליתו של הסעיף כפי שהיא עולה, בין היתר, מן הרקע לחקיקתו ומן הסביבה החקיקתית שבה הוא מצוי, אף היא אינה תומכת בגישה המרחיבה בה דוגלת העותרת." [הדגשות לא במקור].

וזו תכליתו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, כפי שראתה אותה השופטת חיות:
" הנה כי כן, התכלית שביסוד חקיקתו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, אשר נתווסף בשנת 2001, לא הייתה אלא להבטיח כי עובדים העוברים טיפולי פוריות יוכלו לממש את זכותם להיעדר מן העבודה לצורך כך, בלא לחשוש שמא מימוש זכותם זו יגרור אחריו את פיטוריהם. זכות זו להיעדר מן העבודה בשל טיפולי הפרייה חוץ גופית, הוקנתה לעובדת בסעיף 7(ג)(4) לחוק עבודת נשים וסעיף 7(ג1) לחוק מקנה לעובד ולעובדת זכות להיעדר מן העבודה בשל טיפולי פוריות אחרים.

הוראות נוספות הקבועות בסעיף 7 לחוק, מקנות לעובדת זכות להיעדר מן העבודה בנסיבות מיוחדות אחרות כגון שמירת הריון (סעיף 7(ג)(1)); לאחר הפלה (סעיף 7(א)); בעת שהייה במקלט לנשים מוכות (סעיף 7(ג)(5)) ועוד."

המכנה המשותף לכל אותן הוראות הוא בכך שהן נועדו להגשים את עיקרון השוויון בחברה הישראלית ולאפשר שילובן של נשים בשוק העבודה, תוך התחשבות בצרכיה המיוחדים של האישה העובדת, בעיקר בכל הנוגע להיריון, לידה והורות."

ההיגיון העומד מאחורי דבריה של השופטת חיות, נשען על החשש שמא הרחבת האיסור אל מעבר לתקופה שקבע המחוקק עלולה להפר את האיזון, בין זכויות העובד לבין הפררוגטיבה של המעביד במקום העבודה ואף לפגוע בדפוסי העסקה של נשים בשוק העבודה. לדידה, "הדברים האלה חוזרים אלינו אחר כך כבומרנג, בזה שנרתעים מהעסקת נשים, ובמיוחד נשים בגילאי הפוריות, וכבר היום בראיונות עבודה הדברים האלה נחקרים. הנה כי כן, הגנת יתר מפני פיטורין לעובדות המקבלות טיפולי פוריות עלולה לפגוע בקידום מעמדה של האישה העובדת בשוק העבודה ובכך יחטיא חוק עבודת נשים את המטרה שביקש להשיג." [הדגשות לא במקור]

לעומתה, השופטים לוי ורובינשטיין סברו כי יש להרחיב את לשון החוק ולקבוע כי אין הכרח שעובד ייעדר מעבודתו בגין טיפולי פוריות על מנת להקנות לו את ההגנה מפני פיטורים.

לדידו של השופט לוי, די בכך שיוכח כי טיפולי הפוריות גרמו לפגיעה בכושרו המקצועי של העובד, עד כי מעבידו לא יכול עוד להפיק ממנו את התועלת אותה הפיק קודם למתן הטיפולים.

ולעומתו השופט רובינשטיין גורס כי, די בכך שקיים "אפקט" לטיפולי הפוריות לגבי התפקוד השוטף של העובד, כגון שינוי נדרש בשעות העבודה.

את עמדתו המנומקת ביסס השופט לוי, על השקפתו כי הרצון למימוש הזכות להורות דורש הגנה על העובד לא רק במידה והעובד נעדר מעבודתו עקב ניסיונותיו לממש זכות חשובה זו, אלא גם אם ניסיונות אלה מסתכמים בפגיעה בתפקוד המקצועי בלבד. את האיזון בין זכותו זו של העובד לבין הפררוגטיבה של המעביד לנהל את כוח האדם הכפוף לו יש להשיג, לדעתו של השופט לוי, באמצעות סמכותו של שר העבודה לתת היתר לפיטורים במידה שהוכח שבינם (הפיטורים) לבין ההיעדרות ו/או טיפולי הפוריות אין קשר. ואלה דבריו של השופט לוי בעניין זה:

" התיקון לחוק נולד אפוא מתוך הכרה, כי היעדרות ממקום העבודה על רקע ניסיון להרות, כמוה כהיעדרות בשל הריון שצלח. זו כזו מקורה ברצון לממש את הזכות להורות בלא מוראם של פיטורים, אפילו כרוך הדבר בפגיעה מסוימת בתפקוד המקצועי. על אינטרס זה של העובד מבקש החוק להגן. לא יפלא, אפוא, כי הגבלת הפיטורים על רקע טיפולי פוריות נקבעה בסעיף 9 לחוק, בצוותא-חדא עם ההוראות המגבילות פיטורים במהלך הריון, בעת חופשת לידה, חופשה ללא תשלום או חופשת אימוץ.

עם זאת, המחוקק הכיר בכך שאינטרס העובד אינו עומד לבדו, ומולו ניצבת זכותו של המעביד לנהל את כוח-האדם הכפוף לו כהבנתו. לפיכך, נקבע כי הגבלת כוחו של המעביד אין פירושה הגנה מוחלטת לעובדים מפני פיטורים. לאמור, מקום בו אין הפיטורים נופלים לגדר התקופה הקבועה החוק, או שבינם לבין טיפולי הפוריות אין קשר, כי אז רשאי השר ליתן להם תוקף. לא רק את ענינו של המעביד הביא בכך המחוקק בחשבון, כי אם גם את החשש כי הגנה רחבה מדי עלולה לפגוע בעובדים הזקוקים לטיפולי פוריות, הואיל ואלה עלולים להתקשות למצוא בשל כך מקום עבודה.
…
מהוראת הסעיף ברור גם, כי המחוקק לא ראה לצמצם את ההגנה המוקנית לעובדים אך לימי היעדרותם בפועל, אלא ראה בתהליך הטיפולי כולו יחידה אחת, שלכל אורכה נהנה העובד ממטריית ההגנה שמספק לו החוק. דבר זה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק, החותרת, כפי שציינתי, לגיבושה של הגנה מהותית על עובדים המבקשים להפוך להורים.

להשקפתי, אף אין הכרח בהיעדרות של ממש ממקום העבודה, ודי כי יוכח שטיפולי הפוריות גרמו לפגיעה בכושרו המקצועי של העובד, עד כי מעבידו לא יכֹל עוד להפיק ממנו את התועלת אותה הפיק קודם למתן הטיפולים." [הדגשות לא במקור]

וכך מסכם השופט לוי את דבריו בתשובה לשאלה – מה דינם של פיטורים שנעשו לאחר שנודע למעביד דבר הטיפולים המתוכננים, אך בטרם גרר הדבר היעדרות ממקום העבודה?

" דעתי היא, כי פירוש החוק על רקע תכליתו אינו מותיר מקום לספק, כי פרק זמן זה מצוי אף הוא בגדרי התקופה בה נהנה העובד מן ההגנה שבחוק. לכך מספר טעמים:

ראשית, וזה העיקר, יש בדבר כדי לסכל אפשרות כי מעביד יזדרז לנצל את פרק הזמן שעד לתחילת הטיפולים כדי לפטר את עובדו, ויעקוף בכך את המגבלה שבחוק. שלא כחברתי, אני סבור כי סיכון זה הוא כה מהותי, עד כי הוא מצדיק פרשנות החורגת אל מעבר ללשונו הצרה של החוק;

שנית, כל קביעה אחרת תהיה בבחינת תמריץ שלילי לעובד לגלות למעבידו את דבר הטיפולים המתוכנן, ובכך תישלל מהמעביד האפשרות להיערך מבעוד מועד להיעדרות העובד;

שלישית, השכל הישר אינו סובל אפשרות, כי ניתן יהיה לפטר עובד מסור שאינו נעדר ממקום עבודתו חרף טיפולים אותם הוא עובר ומצדיקים היעדרות, אך אסור יהיה להביא לידי סיום עבודתו של עובד המנצל במלואה את זכותו להיעדר על-פי חוק.

עם זאת, נראה בעיני נכון כי לא כל הודעה מטעמו של עובד בדבר טיפולים מתוכננים תקנה לו את ההגנה שבדין, אלא, רק הודעה שעל-פי האמור בסעיף 7 לחוק נדרשת להיות מגובה באישור רפואי מתאים, ואשר תתייחס לטיפולים העלולים לפגוע בתפקודו המקצועי של העובד. ועוד ברור, כי על ההודעה להתייחס לטיפולים שמועד תחילתם אינו רחוק במידה ניכרת ממועד מסירתה של ההודעה, ומבחן השכל הישר הוא שיכריע בכל מקרה לגופו

מען יהיו הדברים ברורים ראיתי מקום לשוב ולהדגיש, כי אף אם ההודעה הנמסרת עומדת בכל הכללים הנקובים, עדיין אין היא מקנה הגנה מוחלטת מפני פיטורים, ומקום בו יעלה בידי המעביד להוכיח כי העובד פוטר שלא בקשר עם הטיפול המתוכנן, ניתן יהיה לאשר את הפיטורים על-פי הכללים הקבועים בדין." [הדגשות לא במקור].

לסיכום:
במאמר זה הצגנו לפניכם את המתח המובנה ברצון להגן על עובדים ואת הבעיות שהגנת יתר על העובד עלולה ליצור (כאמור בפסק-דינה של השופטת חיות). עם זאת, במקרה דנן, אנו סבורים כי התיקון לחוק היה הכרחי וכי עובדים העוברים טיפולי פוריות זכאים להגנה הרחבה אותה מעניק סעיף 9 לחוק עבודת נשים, וזאת ללא קשר להעדרותם כאמור בפסק-דינו של השופט לוי.
" שונה המצב לגבי עובד שעבד בפועל בתקופה שבין "פיטוריו" ועד לביטולם. כאן אין להעלות על הדעת מצב שהעובד יצא מרוויח ממעשהו של מעבידו, דהיינו שיזכה במלוא השכר שהיה משתלם לו אילו עבד, בנוסף לסכומים אותם השתכר בפועל אותה תקופה;"